CONFIANZA

Según nos informa la STS 362/2018 de 18 de julio, se exigen que concurran unos requisitos:

1. La cualidad de funcionario público o autoridad del agente, conceptos suministrados por el art. 24 del código penal, bastando a efectos penales con la participación legítima de una función pública.
2. Una facultad decisoria jurídica o de detención material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material, pero no se precisa una inmediata posesión o tenencia siendo suficiente la mediata, no exigiéndose al funcionario tenga en su poder los fondos públicos.
3. Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocida por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionarios legitimados, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público.
4. Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales, la conducta típica “sustrayendo” o “consintiendo que otro sustraiga” supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implican apropiación con separación y con animo defraudativo (“animus rem sibi habendi”) en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

No se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (STS 506/2014 de 4 de junio).

El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado (STS 277/2015 del 3 de junio).

Siendo obligado en el momento actual tener claro cuál es el tipo que el Código penal castiga, con apropiación o por omisión, según se ha dejado expuesto, con enriquecimiento propio o en beneficio de un tercero, siendo lo fundamental que dichos caudales públicos se sustraen de una finalidad pública.